试述我国的域外取证制度。
【正确答案】:答:中国的域外取证制度,主要规定在中国所缔结或参加的涉及域外取证的国际条约及中国的国内立法和有关的司法解释中。
(1)直接取证。
①关于领事人员取证。根据中国《民事诉讼法》第277条第2款及中国对外签订的双边司法协助协定和中国所参加的多边条约,如海牙《取证公约》的规定,中国接受并采取领事取证方式。不过,领事取证的对象仅限于领事所属国国民且不得违反中国法律和采取强制措施,不允许外国领事在中国境内对中国公民或第三国公民取证。
②关于特派员取证。中国对外签订的双边司法协助协定中均未规定特派员取证制度。而依中国《民事诉讼法》第277条第3款的规定,未经中国主管机关准许,任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书和调查取证。由此,中国原则上不允许外国特派员在中国境内调查取证。中国在加入海牙《取证公约》时也对公约第17条等条款中关于特派员取证制度的规定提出了保留。
③关于当事人或诉讼代理人自行取证。中国《民事诉讼法》第277条第3款规定,未经中国主管机关许可,任何外国当事人及其诉讼代理人都不得在中国境内自行调查取证。对于不反对采用这种取证方式的国家和地区,我国当事人当然可以采用这种方式。事实上,我国人民法院在处理涉及港澳地区的案件时,对处于这些地区的案件,一般是责成有关当事人自行取证。
(2)间接取证。中国《民事诉讼法》第276条规定:“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,人民法院和外国法院可以相互请求,代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或社会公共利益的,人民法院不予执行。”对于普通法国家出于“审判前文件披露”而请求中国法院提供司法协助时,根据中国在加入海牙《取证公约》的声明,仅执行已在请求书中列明并与案件有直接密切联系的文件的调查请求。就外交途径而言,中国1986年最高人民法院、外交部、司法部联合发布的《关于我国和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》指出,中国法院和外国法院通过外交途径相互委托代为调查取证的,可参照该《通知》的有关规定办理。
(3)区际取证。中国最高人民法院2001年《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》、2017年《关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》、2009年《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》和2011年最高人民法院《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》,为中国内地与澳门、香港、台湾地区之间调查取证提供了明确的法律依据。P288

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